'Overschat de rol van arbiters niet'

Waarom die angst voor internationale handelsverdragen en investeerdersbescherming, vraagt Albert Jan van den Berg zich af. De Nederlander is voorzitter van het International Council for Commercial Arbitration (ICCA) en één van de meest gevraagde juristen in internationale arbitragezaken. ‘Natuurlijk zijn verbeteringen mogelijk, maar het systeem deugt.’

Op 10 oktober wordt in Amsterdam een grote manifestatie gehouden tegen het handelsverdrag TTIP tussen Europa en de VS. ‘Een verdrag dat de deuren wijd open zal zetten voor ongewenste producten’, claimen de organisatoren, niet zonder gevoel voor pathos. Politici en actievoerders rollen over straat om de voordelen of de duivelse strategie achter handelsakkoorden en investeerdersbescherming voor het voetlicht te brengen. Sinds een akkoord met de VS wordt voorbereid, lopen de gemoederen hoog op. Vooral afspraken voor investeringsbescherming (ISDS) liggen onder vuur. Politici, actievoerders, twitteraars, iedereen heeft er mening over. Maar hoe zo’n arbitrage nu precies werkt?

Gunboat diplomacy
Het is niet zo schimmig als het door tegenstanders wordt voorgesteld, zegt Albert Jan van den Berg. Van den Berg is sinds vorig jaar voorzitter van de International Council for Commercial Arbitration (ICCA), een door de VN erkende ngo, en sinds de jaren tachtig als arbiter betrokken bij vijftig investeringsarbitrage-zaken en talloze handelsarbitrages. ‘Investeringsarbitrage’, zegt Van den Berg, ‘is bedoeld om gelijke rechten af te dwingen in landen waar ontoereikende bescherming is van buitenlanders. Vroeger kon de regering er hoogstens de marine op af sturen om het conflict op te lossen, gunboat diplomacy. Dat is geciviliseerd met investeringsbescherming. De kritiek dat de eigen onderdanen daardoor slechter af zijn dan buitenlanders, moet je omkeren: dan wordt het misschien tijd dat de overheid haar eigen onderdanen beter behandelt.’

Van den Berg heeft niets met het beeld dat tegenstanders scheppen als zou een handelsakkoord met arbitrage alleen maar ten koste gaan van ‘arme landen’. ‘In een Nederlands-Pakistaans handelsverdrag worden Nederlandse investeringen in Pakistan onder het verdrag beschermd. Maar dat geldt ook voor Pakistanen die in Nederland investeren. Zij zijn ervan verzekerd dat hun producten niet onterecht tegengehouden worden. En als dat toch gebeurt, is er een instantie waar die bedrijven kunnen aankloppen. Het werkt wederzijds.’

Is een gang naar een rechtbank niet beter dan arbitrage?
‘Arbitrage is efficiënter, maar de belangrijkste reden is: het vonnis is uitvoerbaar in 150 landen. Het is niet zo dat bedrijven bij een arbitrage beter af zijn. Empirisch onderzoek toont aan dat staten niet vaker verliezen dan bedrijven. Daarbij, als de investeerder wint, zijn de toegewezen damages in veel gevallen lager zijn dan de claims. Waar 100 miljoen wordt gevraagd wordt soms 10 miljoen toegekend.’

Maar die veelgenoemde geheimzinnigdoenerij van ISDS dan, die tegenstanders u en de uwen verwijten?
Van den Berg schiet in een stil lachje. ‘De Duitsers hebben er een heel mooi woord voor gevonden: Hotelschattenjustiz, hotelschaduwrecht. Alsof we in dure hotels stiekeme dealtjes maken. Zo is de werkelijkheid niet. Bij handelsarbitrage, dus tussen twee bedrijven, geldt vertrouwelijk tenzij openbaarheid overeengekomen is. Bij investeringsarbitrage tussen bedrijven en staten is het in beginsel andersom. Die is openbaar tenzij. Het interessante is dat juist staten vragen om vertrouwelijkheid. Als arbiter ben ik vóór zoveel mogelijk openbaarheid in investeringsarbitrages, maar als de partijen niet willen, houdt het op. Wij doen ook aan streaming via internet, weliswaar met wat men een Iranian soccermatch noemt. Er zit vijftien minuten vertraging in voor het geval er technische bedrijfsgeheimen of politiek gevoelige zaken voorbijkomen. Die kunnen dan buiten beeld blijven.’

‘Overschat ook de rol van de arbiters niet: wij hakken alleen knopen door als de partijen er onderling niet meer uitkomen. Toen ik nog rookte en in Washington in het gebouw van de Wereldbank was voor een arbitrage-hearing, ging ik wel naar buiten en dan stonden daar demonstranten. ‘You are working for that secret tribunal. You are overruling our constitution’, zeiden ze. Als je rookt, hoor je nog eens wat.’

Vijftien arbiters?
Van den Berg vindt de ophef over TTIP en het inbouwen van een arbitragemechanisme overdreven. ‘TTIP is een normaal handelsverdrag, maar dan met veel landen, met een free trade agreement erbij en regels over wat te doen bij conflicten. Het is begonnen met een rapport van Profiting from Injustice. Twee dames, gefinancierd door de katholieke kerk in Duitsland claimen dat handelsarbitrage bepaald wordt door ‘vijftien elite-arbiters’ die elkaar de bal toespelen.’ Van den Berg zou daar één van zijn.

‘Dat er een klein groepje is dat bovenmatig veel zaken doet, vind ik een probleem. Het punt is, in 75 procent van de gevallen wordt een arbiter benoemd door de partijen. Zij denken dat degene met het grootste aantal zaken de beste is. Dat is natuurlijk niet per se zo.’

Waar critici volgens Van den Berg overigens wel een punt hebben, is de onwenselijke situatie dat arbiters ook investeringszaken doen als advocaat van één van de partijen. Hij doet het zelf uit principe niet om ook de schijn van dubbele petten te vermijden. ‘Maar om hoeveel gaat het? Van de eerder genoemde top-15, zijn het er twee of drie.’

Minister Ploumen wil arbitrage onderbrengen bij een permanente instelling. Is dat een vooruitgang?
‘Wat de minister voorstelt lijkt me prima. Zij wil een appèl-instantie. Daar kun je wat mij betreft aan toevoegen: met professionele arbiters. Je zou er ook voor kunnen kiezen om die zaken allemaal onder te brengen bij een permanent hof. Ik ben daar voor, maar wie wordt er benoemd en hoe wordt het gefinancierd? Het panel van ICSID bij de Wereldbank wordt helaas door een aantal landen gebruikt als een lintje voor bewezen diensten, zonder dat deze personen enig aantoonbare ervaring met arbitrage hebben.’

Dat lijkt me vooral iets voor bananenrepublieken.
‘Nee hoor, Westerse landen doen er hard aan mee. Maar er komt wel verandering in. Nederland is onlangs een heuse sollicitatieprocedure georganiseerd. Met een vacaturenummer.’ Van den Berg kijkt geamuseerd. ‘Ik moest zelf natuurlijk ook op gesprek. Vond ik overigens uitstekend.’

De discussie rond het verdrag met de VS (TTIP) en dat met Canada (CETA) wordt met argusogen gevolgd. De trend die de EU en de VS zetten, kán invloed hebben op de verdragen van de komende jaren. Terecht, denkt Van den Berg. ‘De Chinezen zijn voorstanders van investeringsbescherming door verdragen, met name omdat zij veel in Afrika investeren. Pas sinds de jaren negentig komen de eerste zaken binnen rollen. Ik vind het logisch dat er nu een kritische beweging komt.’

Er is alleen perceptieprobleem. Dat blijkt bijvoorbeeld uit commotie rond de zaken van energiebedrijf Vattenfall tegen de Duitse overheid om de plotselinge sluiting van kerncentrales en die van tabaksfabrikant Philip Morris tegen Australië om plain packaging. Vattenfall is 100 procent eigendom van de Zweedse staat, het was dus een ruzie tussen Zweden en Duitsland. Over de Vattenfall zaak laat Van den Berg zich niet uit omdat hij voorzitter van het scheidsgerecht is. Over de Philip Morris zaak zegt hij: ‘In de zaak van Philip Morris wordt gepraat alsof al over de vordering is beslist, en dat is niet zo. De zaak loopt nog. Je hebt pas recht van spreken als er een vonnis ligt.’

De discussie over handelsverdragen en arbitrage is ernstig Noord-Europees gericht, stel Van den Berg. En daarbij wordt de EU wel erg rooskleurig voorgesteld. ‘De Independence Index van het World Economic Forum gaat over onafhankelijke rechtspraak in 144 landen. Nederland staat op de tiende plaats, de VS op de dertigste. Zeventien EU-landen doen het slechter. Frankrijk staat op 33, Hongarije op 56, Griekenland op 70, Italië op 78 en Spanje op 97. Wat te denken van Nederlandse bedrijven die in de VS investeren? Ik hoor tegenstanders zeggen: Wij willen hier geen Amerikaanse toestanden bij onze rechters. Maar voor onze bedrijven die in de VS investeren is dat dan prima zeker?’

Wie is Albert Jan van den Berg?

Albert Jan van den BergInternational Council for Commercial Arbitration (ICCA) en partner in het Brusselse juristenkantoor Hanatioua & Van den Berg. Van 2003 tot 2010 was hij voorzitter van het Nederlands Arbitrage Instituut. Hij is gasthoogleraar aan de Tsinghua University in Peking en emeritus hoogleraar aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam. Van den Berg fungeert zowel als voorzitter als vertegenwoordiger van een van de partijen in talloze handels- en investeringsarbitragezaken. Hij publiceerde veelvuldig over internationale arbitrage, vooral over de NewYork Convention van 1958. Hij won diverse prijzen, waaronder de Who's Who of Business Lawyers, Arbitration: Lawyer of the Year in 2006 en 2011 en de Global Arbitration Review, Best Prepared and Most Responsive Arbitrator in 2013.

 

Investeringsarbitrage: hoe werkt dat eigenlijk?

Er worden wereldwijd eigenlijk maar twee arbitragesystemen gebruikt in investeringsarbitragezaken. In 70 procent van de gevallen wordt gewerkt onder de vlag van ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes), een supranationale instelling in Washington, die gelieerd is aan de Wereldbank. Het heeft een vaste set regels waar het vanuit gaat. Verder wordt 20 procent behandeld onder de regels van UNCITRAL, een aan de VN gelieerde organisatie. Ook het ICCA van Albert Jan van den Berg werkt onder die vlag. UNCITRAL heeft een permanent Hof in Den Haag, maar de regelgeving waarop de arbiters zich baseren, is afhankelijk van de regelgeving in de plaats van arbitrage. Partijen mogen er voor kiezen om niet in Den Haag, maar elders samen te komen en dan gelden de regels van dát land. De overige 10 procent van de arbitragezaken wordt onder diverse andere arbitrageovereenkomsten gevoerd.