Consultatie evaluatie WHOA

VNO-NCW en MKB-Nederland hebben kennisgenomen van de internetconsultatie “Consultatie n.a.v. evaluatierapport Wet homologatie onderhands akkoord”.

Wij onderschrijven het belang van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) als instrument om onnodige faillissementen te voorkomen, door ondernemingen met levensvatbare activiteiten een reële kans op herstel te bieden of een gecontroleerde afwikkeling mogelijk te maken.

Uit de evaluatie en de praktijk blijkt dat de WHOA in algemene zin functioneert zoals beoogd. Tegelijkertijd constateren wij dat de WHOA voor het mkb, en met name voor kleinere ondernemingen, (nog) onvoldoende toegankelijk en toepasbaar is, met name door hoge kosten, complexiteit en beperkte praktische uitvoerbaarheid.

In het mkb-segment fungeert de WHOA in de praktijk vooral als kader voor minnelijke akkoorden, waarbij de wet dient als ‘stok achter de deur’ om schuldeisers tot medewerking te bewegen. De formele procedure wordt in veel gevallen niet doorlopen.

Voor VNO-NCW en MKB-Nederland is daarom de centrale lijn dat de WHOA moet worden behouden en verder versterkt. Dat kan door verbeteringen aan te brengen die het instrument daadwerkelijk werkbaar maakt voor mkb-ondernemingen.

Daarbij is het van belang de WHOA te bezien in samenhang met andere herstructureringsinstrumenten. Versterking van alternatieve routes, zoals de surseance van betaling, verdient in dat kader nadrukkelijk aandacht.

Tegen deze achtergrond gaan wij hieronder in op de in de consultatie gestelde vragen.

1. In hoeverre kan de observator eerder in de procedure worden benoemd, zonder dat daarbij de benodigde snelheid van de WHOA-procedure verloren gaat?

De observator vervult in de praktijk een waardevolle rol. Uit het evaluatieonderzoek blijkt echter dat benoeming bij de dagbepaling van de homologatiezitting in veel gevallen als te laat wordt ervaren.

Een eerdere benoeming kan bijdragen aan betere informatievoorziening richting schuldeisers[1] en aan het bewaken van hun belangen gedurende het traject. Dit kan het vertrouwen in het proces vergroten en daarmee de slagingskans van een akkoord verhogen.

Voor het mkb is het echter van groot belang dat een eerdere benoeming geen automatische extra laag in elke WHOA-procedure wordt, met extra kosten en vertraging. Het mkb heeft juist belang bij snelheid, eenvoud en beheersbare kosten. Daarom pleiten wij niet voor een verplichte eerdere benoeming in alle zaken, maar voor een gerichte, facultatieve mogelijkheid in zaken waarin een eerdere benoeming aantoonbaar toegevoegde waarde heeft.

Daarnaast achten wij het van belang dat in eenvoudige mkb-zaken een WHOA-traject ook zonder observator kan worden doorlopen.

Indien wél een observator wordt benoemd, ligt het voor de hand dat de rechtbank bij de aanstelling op de voet van artikel 383 lid 4 Fw gerichte aandachtspunten meegeeft voor diens zienswijze.

Deze benadering sluit aan bij het doel van de WHOA als snelle en flexibele kaderregeling. Daarbij is het essentieel dat de rol en taak van de observator helder, (kosten)effectief en praktisch worden ingevuld, aangezien uit de evaluatie blijkt dat hierover in de praktijk nog onduidelijkheid bestaat.

2. Hoe heeft de praktijk zich ontwikkeld ten aanzien van de bankgarantie onder de WHOA?

Uit de praktijk blijkt dat bankgaranties in veel mkb-WHOA-trajecten een beperkte rol spelen. De meeste trajecten in het mkb-segment betreffen relatief eenvoudige herstructureringen waarin dergelijke zekerheidsstructuren minder vaak voorkomen.

Tegelijkertijd is het van belang dat de WHOA een evenwichtig instrument blijft voor alle betrokken schuldeisers. Daarbij moet aandacht zijn voor de effecten van verschillende zekerheids- en financieringsstructuren op de verdeling van waarde, waarbij met name mkb-schuldeisers en leveranciers relatief kwetsbaar kunnen zijn.

Wij menen dat de praktijk rond financieringsstructuren daarom vooral moet worden beoordeeld op de concrete effecten in het akkoord, in het bijzonder:

• In hoeverre een bankgarantie bijdraagt aan een haalbaar akkoord;
• Welke invloed deze heeft op de verdeling van waarde tussen schuldeisers;
• Of voldoende transparant is wat de economische gevolgen zijn voor (mkb-)schuldeisers.

Daarnaast bestaat in de praktijk behoefte aan verdere verduidelijking van de positie van garantiegevers en regresnemers, mede in het licht van recente jurisprudentie en de toepassing van het regresverbod (artikel 370 lid 2 Fw).

Wij bevelen aan om de verdere praktijkontwikkeling op dit punt te monitoren en, waar nodig, via rechtspraak of nadere toelichting meer duidelijkheid te bieden.

3. Hoe kan de WHOA meer bekendheid krijgen, met name voor het mkb?

Hoewel de bekendheid van de WHOA onder mkb-ondernemers in de afgelopen jaren is toegenomen, blijkt uit de praktijk dat de toepassing in het mkb nog achterblijft. Dit hangt niet alleen samen met bekendheid, maar vooral met het moment waarop ondernemers en hun adviseurs in beeld komen.

In de praktijk blijkt dat ondernemers vaak pas in een laat stadium in aanraking komen met de WHOA, wanneer de financiële situatie al zodanig is verslechterd dat een herstructurering complexer en kostbaarder wordt. Dit beperkt de effectiviteit van het instrument.

Daarnaast speelt een rol dat de kennis en ervaring met de WHOA bij eerstelijns adviseurs, zoals accountants en financieel adviseurs, nog in ontwikkeling is. Juist deze partijen vervullen een sleutelrol bij vroegsignalering en doorverwijzing.

Om de toepassing van de WHOA te vergroten, is daarom een bredere aanpak nodig, gericht op:

• Vroegtijdige signalering van financiële problemen;
• Versterking van de rol van accountants, adviseurs en financiers als doorverwijzers;
• Een actievere rol van publieke partijen, zoals de Belastingdienst en gemeenten;
• Praktische ondersteuning, bijvoorbeeld in de vorm van laagdrempelige tools en eerste beoordelingen.

Dit sluit ook aan bij de behoefte aan ‘early warning’-instrumenten zoals bedoeld in de Europese herstructureringsrichtlijn.

Daarbij geldt dat bekendheid op zichzelf niet voldoende is. Het gaat er met name om dat ondernemers tijdig in beweging worden gebracht en worden begeleid naar een passend traject.

4. Hoe kan de bruikbaarheid van de WHOA verder worden verbeterd, met name voor het mkb?

Hoewel de wet in de kern goed functioneert, kan de werking voor het mkb, en met name voor kleinere ondernemingen, nog worden versterkt.

Kosten

Een eerste en belangrijkste knelpunt betreft de kosten. In de praktijk bedragen de kosten van een WHOA-traject al snel €30.000 tot €50.000, wat voor veel kleinere ondernemingen niet op te brengen is. De verlaging van de griffierechten is een positieve stap, maar vormt slechts een beperkt onderdeel van de totale kosten. Met name de kosten voor juridische en financiële begeleiding drukken zwaar op mkb-trajecten. Verdere standaardisatie van processen en documenten, evenals vereenvoudiging van procedures, is daarom noodzakelijk om deze kosten structureel te verlagen.

Een eerder instrument zoals het inmiddels beëindigde TOA-krediet[2] bood slechts in beperkte mate een oplossing voor deze kostenproblematiek, aangezien dit primair gericht was op de financiering van kosten en niet op het verlagen daarvan ..

Financiering

Daarnaast vormt financiering een wezenlijk knelpunt. Sinds het wegvallen van het TOA-krediet bestaat er een financieringsvacuüm, met name in de voorbereidende fase van een WHOA-traject. Juist in deze fase ontstaan de belangrijkste kosten, terwijl ondernemers vaak niet beschikken over de middelen om deze voor te financieren. Het ontbreken van passende financieringsmogelijkheden belemmert daarmee de toegang tot de WHOA voor het mkb. Het verdient daarom aanbeveling om te voorzien in een structureel financieringsinstrument, dat voortbouwt op de ervaringen met het TOA-krediet, maar beter aansluit op de praktijk, met name door ook in de voorbereidende fase beschikbaar te zijn. De beperkte benutting van het TOA-krediet onderstreept daarbij dat de vormgeving van een dergelijk instrument van doorslaggevend belang is.

Vereenvoudiging en proportionaliteit

Een derde punt betreft de complexiteit van het instrument. Hoewel een afzonderlijke WHOA-light variant volgens de evaluatie niet noodzakelijk wordt geacht, is vereenvoudiging binnen het bestaande kader essentieel. In de praktijk blijkt dat de vereiste mate van onderbouwing en documentatie voor kleinere ondernemingen vaak te zwaar is. Proportionele eisen, standaardformats/templates en meer voorspelbare procedures kunnen bijdragen aan een betere toepasbaarheid voor het mkb.

Aansluiting op mkb-praktijk

In dat kader is ook van belang dat de huidige systematiek van de WHOA niet altijd goed aansluit bij de realiteit van mkb-ondernemingen. De wet gaat impliciet uit van financiering van de reorganisatiewaarde, terwijl dit in de praktijk voor veel mkb-bedrijven niet haalbaar is. In de rechtspraak wordt daarom regelmatig gewerkt met het zogenoemde ‘beschikbaar bedrag’ als maatstaf voor uitkering aan schuldeisers. Het expliciet erkennen en verankeren van dit begrip kan de rechtszekerheid vergroten en de WHOA beter laten aansluiten bij de financieringsmogelijkheden van het mkb.

Vroegsignalering en rol van partijen

Verder speelt de rol van adviseurs een belangrijke rol in de toegankelijkheid van de WHOA. Voor mkb-ondernemingen zijn accountants en financieel adviseurs vaak de eerste aanspreekpunten bij financiële problemen. Een sterkere positionering van deze groep binnen het WHOA-traject kan bijdragen aan lagere kosten, betere begeleiding en een tijdigere inzet van het instrument. Dit vraagt ook om gerichte kennisverspreiding en praktische ondersteuning, bijvoorbeeld in de vorm van handreikingen, templates en laagdrempelige quick scans.

Een terugkerend probleem is dat de WHOA in de praktijk vaak te laat wordt ingezet. Ondernemers komen pas in beeld wanneer de financiële situatie al sterk is verslechterd, waardoor herstructurering complexer en minder kansrijk wordt. Verbetering is daarom nodig in de vroegsignalering en doorverwijzing. Daarbij ligt niet alleen een rol bij adviseurs, maar ook bij publieke partijen zoals de Belastingdienst en gemeenten. Met name de Belastingdienst kan, gezien haar positie als grote schuldeiser en haar zicht op betalingsachterstanden, een belangrijke rol vervullen in het actief wijzen van ondernemers op herstructureringsmogelijkheden.

Balans tussen herstructurering en stoppen – Coronaschulden

Voorkomen moet worden dat niet-levensvatbare ondernemingen kunstmatig in stand worden

gehouden.

Het is van belang dat ook ondernemers die hun activiteiten willen beëindigen toegang hebben tot een werkbaar en betaalbaar traject, zodat een gecontroleerde afwikkeling mogelijk is zonder onnodig faillissement.

In dat licht lijkt ons de moeite waard om te onderzoeken of in bepaalde gevallen voor specifieke schulden, zoals coronaschulden, een afwijkende benadering gerechtvaardigd kan zijn, gezien het bijzondere karakter daarvan. Een welwillend kwijtscheldingsbeleid op dit vlak zou bijvoorbeeld als stimulans kunnen worden gebruikt om niet levensvatbare ondernemingen vrijwillig te beëindigen.

Extra aandachtspunt: plaats van de WHOA en de surseance in het insolventiestelsel

De WHOA is primair gericht op financiële herstructurering. Voor het mkb bestaat echter vaak ook behoefte aan instrumenten die ruimte bieden voor bredere, operationele herstructurering en die eenvoudiger en toegankelijker zijn in gebruik.

In dat licht verdient ook de surseance van betaling hernieuwde aandacht. Uit diverse analyses blijkt dat de huidige regeling tekortkomingen kent, maar tegelijkertijd aanknopingspunten biedt voor verbetering en modernisering. Een gemoderniseerde surseance, eventueel in combinatie met elementen uit de WHOA, kan een waardevolle aanvulling vormen binnen het insolventiestelsel.

Vooral voor ondernemers die niet over voldoende kennis, kunde en middelen beschikken om als ‘debtor in possession’ te herstructureren zou een WHOA-akkoord binnen de surseance uitkomst kunnen bieden. Ook het hierboven genoemde financieringsinstrument (TOA 2.0) zou wellicht binnen surseance (beter) benut kunnen worden.

Het is daarom van belang om de WHOA niet geïsoleerd te bezien, maar als onderdeel van een breder en samenhangend stelsel van herstructureringsinstrumenten. Alleen in die samenhang kan een effectief en toegankelijk kader ontstaan dat aansluit bij de behoeften van het mkb.

 

Concluderend:

De WHOA is een waardevol en noodzakelijk instrument binnen het insolventierecht, dat aantoonbaar bijdraagt aan het voorkomen van faillissementen en het behoud van economische waarde.

Tegelijkertijd blijkt uit de evaluatie en de praktijk dat de toepasbaarheid voor het mkb nog kan worden versterkt.

De belangrijkste opgave ligt niet zozeer in aanpassing van de kern van de wet, maar in het wegnemen van de drempels die het gebruik in de praktijk belemmeren. Dit vraagt om gerichte verbeteringen op het gebied van kosten, financiering, vereenvoudiging en vroegtijdige inzet, evenals om een sterkere rol van betrokken partijen in signalering en begeleiding.

Daarbij is van belang dat de WHOA niet alleen wordt gezien als instrument voor doorstart, maar ook als middel om ondernemingen die niet levensvatbaar zijn gecontroleerd te beëindigen. Juist voor deze groep kan een tijdige en ordelijke afwikkeling voorkomen dat ondernemers onnodig in faillissement belanden en met alle gevolgen van dien worden geconfronteerd.

In dat verband verdient ook aandacht dat bepaalde schulden, zoals coronaschulden, een bijzonder karakter hebben. Voor deze gevallen kan een afwijkende benadering passend zijn, waarbij wordt voorkomen dat in de kern levensvatbare ondernemingen alsnog onnodig omvallen.

Daarnaast is het van belang de WHOA te bezien als onderdeel van een breder en samenhangend stelsel van herstructureringsinstrumenten. Voor het mkb is niet alleen behoefte aan een effectief instrument voor financiële herstructurering, maar ook aan toegankelijke en praktische alternatieven.

Alleen in die samenhang kan een stelsel ontstaan dat daadwerkelijk aansluit bij de behoeften van mkb-ondernemingen en bijdraagt aam het behoud én een zorgvuldige beëindiging van bedrijvigheid.

[1] De WHOA omvat goede waarborgen rond transparantie en onderbouwing, juist omdat schuldeisers – met name mkb-schuldeisers – afhankelijk zijn van de informatie die zij zelf moeilijk kunnen verifiëren.

[2] Voor het TOA-krediet is in het kader van de coronasteun een kredietfaciliteit van €200 miljoen beschikbaar gesteld via Qredits, met een maximale kredietomvang van €100.000 per onderneming. Het krediet kon worden aangevraagd van 1 juni 2021 tot en met 31 mei 2024 en werd pas verstrekt na totstandkoming van een WHOA-akkoord (Kamerbrief van de Minister van Economische Zaken en Klimaat van 21 mei 2021 – https://open.overheid.nl/documenten/ronl-bee490ed-af0d-402b-b902-eaee6912c057/pdf).